原创 |《外商投资法》来了！外资企业将发生这些变化
2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》。《外商投资法》将在2020年1月1日起施行，正式取代实施多年的“外资三法”——即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法及外资企业法，成为我国在外商投资领域的基础性法律。从外商投资的角度来看，与“外资三法”时代的法律环境相比，《外商投资法》的规定更加自由、便利，主要体现在以下几个方面：
1.外商投资企业的投资范围和设立程序：
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《外商投资法》第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。……
第二十八条 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
《外资企业法》第六条 设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。
《中外合资经营企业法》第三条 合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。
《中外合作经营企业法》第五条 申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
在“外资三法”时代，设立“三资企业”（即中外合资经营企业、中外合作经营企业法及外资企业）的投资范围必须符合国家不时修订的《外商投资产业指导目录》的规定，且无论投资何种行业，均需要提交申请书、可行性研究报告、章程、资信证明文件，经过商务部门批准后才能进行工商登记。外资企业进行增资、股权转让及其他变更，也要经过类似的审批程序。
2013年，上海自贸试验区开始实施外商投资负面清单改革，其后，广东、天津等地的自贸试验区也跟进实施外商投资负面清单制度。凡在负面清单以外的外商投资，都从核准制改为备案制。
2016年，国家修订了“外资三法”并颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。从此，除《外商投资产业指导目录》中限制类、禁止类、以及鼓励类中有股权要求或高管要求的领域外，境外投资者在我国进行投资从审批事项修改为备案管理，但属于备案范围的外商投资企业的设立、变更仍然要向商务部门办理备案手续。
但《外商投资法》实施后，相关审批、备案制度将不再适用。除《外商投资法》中特别规定的事项（如外商投资安全审查制度）或特殊行业（如银行业、证券业、保险业等金融行业）外，外资与内资将按照同样的条件和程序进行设立和变更。
2. 与外商投资相关的中国投资者身份问题
《外商投资法》第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
《中外合资经营企业法》第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。
《中外合作经营企业法》第一条 为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。
在“外资三法”时代，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》都明确规定，与外商共同举办合营企业或合作企业的主体，只能是中国的公司、企业或其它经济组织，而不包括中国自然人。很多希望与外商共同开展经营的自然人股东只能设立一家企业，然后再与外商共同设立合营企业或合作企业；又或者自己新设一家内资企业后，由外商通过购买部分股权或增资的方式，将内资企业变更为合营企业或合作企业。
这样的限制已经明显地与现实经济环境存在差异，因此《外商投资法》中已经没有了对参与合资的中国投资者的身份要求。预计在未来出台的各项细则规定中，会进一步明确允许中国自然人与外商共同进行投资。
此外，外商投资法律中，“自然人股东国籍变更”是一种很有趣的情况。根据过往的相关法律规定及实践操作，内资企业的自然人股东变更为外国国籍的，企业的性质不会变化为“三资企业”。然而，在《外国投资法（草案征求意见稿）》中，曾明确规定具有中国国籍的自然人取得外国国籍的，其在中国境内的投资均属于外国投资，彻底改变了上述情况。但是，最终通过的《外商投资法》删去了草案的相关内容，因此“股东国籍变更”这个问题，仍有待在未来出台的各项细则规定给出一个明确答案。
3. 外商投资企业的组织机构
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《中外合资经营企业法》第六条 合营企业设董事会……董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。……正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。
《中外合作经营企业法》第十二条 合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。……
按照《公司法》的规定及法律精神，股东会是一个公司的最高权力机构，决定公司的重大事宜；董事会由股东会产生，对股东会负责，属于公司的常设决策管理机构；在董事会下还有经理等高级管理人员，负责日常的经营管理。但是，在《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》下，都没有股东会的设置，公司最高决策机构是董事会，且上述两个法律及其实施细则中对董事会的组成、职权、决策程序等事项还作出了与《公司法》存在一定差异的规定。
《外商投资法》明确规定了外商投资企业的组织机构应当适用《公司法》等规定，消除了此前“外资三法”和《公司法》的差异。值得注意的是，《外商投资法》还给予了依照“外资三法”设立的外商投资企业五年的缓冲期，缓冲期内可以继续保留原企业组织形式，但建议此类企业密切关注后续出台的各项细则规定，尽快按照《外商投资法》规定完善企业组织形式及组织机构，适应新时期的法律环境。
4.外商投资企业的法律文件
《外商投资法》第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
《中外合作经营企业法》第二条 中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。
《中外合资经营企业法实施条例》 第十条 本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。
合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。……
《外资企业法实施细则》第十条 ……两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。
按照《公司法》的规定及法律精神，公司章程是一个公司的最高“宪章”，规定了公司组织和活动的基本原则。在章程以外，公司股东之间并不一定需要另行签订股东合作协议，即使签署了相关协议，对公司通常没有约束力，也不需要提交工商部门进行登记。
但是在“外资三法”时代，除了章程以外，合作合同、合资合同等也是“三资企业”非常重要的法律文件。根据“外资三法”及其实施细则，合作合同、合资合同不但是需要经过主管部门批准的必备文件，公司的很多重大事项还必须在合作合同、合资合同中予以规定。
《外商投资法》实施后，“外资三法”中针对“三资企业”法律文件的特殊规定将不再有效。但对于外商投资企业而言，章程的重要性也将进一步凸显。
5.外商投资企业的股权转让
《外商投资法》第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条 合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。
《中外合资经营企业法实施条例》第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。
合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。
合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。
违反上述规定的，其转让无效。
在“外资三法”时代，“三资企业”的股权转让程序也与普通内资企业差异巨大。除了第一部分已经提到的企业变更手续需先经过商务部门审批后才能办理工商变更以外，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》及相关司法实践，未经审批机关批准的《股权转让合同》等文件，都是未生效的文件。
此外，在“外资三法”及其实施细则中，规定中外合作经营企业、中外合资经营企业的股权转让，要经过合作、合资的其他方同意。这一点也与《公司法》规定的股权转让需经其他股东半数以上同意、且不同意的股东应当购买该转让的股权等前置程序明显不同。
在《外商投资法》实施后，上述法律差异将被消除。外商投资企业的股权转让程序将与内资企业基本一致，股权转让的条件将更加便利和宽松。
除上述几点重大变化之外，《外商投资法》在投资促进、投资保护、知识产权的投入和利用等方面都有了较大的变革，为外商投资创造了更加良好的法律环境。尽管《外商投资法》已经确立了新时期下我国外商投资的基本法律框架，但与此前公布的草案相比，正式通过的《外商投资法》的篇幅有所减少，大量细则规定预计将在未来一段时间密集出台。环球经纬律师事务所也将持续关注并与各位分享外商投资领域的法律新动态。
作者介绍
【李家杰律师】
李家杰律师，广东环球经纬律师事务所合伙人。香港大学法律硕士、中山大学法学学士，主要为企业和企业家提供公司兼并与收购、企业融资及对外投资、公司治理及激励架构设计、私募基金与证券、公司常年法律顾问等领域的法律服务。李家杰律师曾于全国性顶尖律师事务所执业多年，曾参与经办大量股权投资、境外投资、公司并购、境外上市等大型交易项目，并为多家外资企业、国有企业、新三板企业提供常年法律顾问服务。
【邱文婷律师】
邱文婷律师，广东环球经纬律师事务所合伙人。广东工业大学法学学士及工商管理学学士，主要为企业和企业家提供公司常年法律顾问、公司治理及激励架构设计、企业融资及对外投资、劳动人事风险控制、民商事诉讼与仲裁等领域的法律服务。邱文婷律师执业以来，曾服务过多家政府单位及大型企业，并为某公司新三板挂牌提供专项法律服务。
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